Henrique Herkenhoff
Henrique Herkenhoff: O gato de botas
Quase toda semana aparece a notícia de alguém morto por um tiro que errou o alvo. Torna-se particularmente simbólico quando se atinge uma criança, não apenas porque é mais comovente, mas também porque não é possível justificar de maneira alguma, então não cabem raciocínios escapatórios de nossa realidade. Disparos de armas de fogo podem acertar quem não tinha nada a ver com a história, mas sempre havia um destinatário; vítimas de balas perdidas e criminosos mortos não são acontecimentos separáveis; então, se quisermos “brincar de faroeste”, devemos admitir também em que Alice nunca viveu no país das maravilhas.
Há duas questões bem diferentes envolvidas, e não podemos misturá-las: uma coisa são confrontos entre policiais e suspeitos, outra são disputas entre criminosos. No primeiro caso, pode haver um controle mais direto de nossos governantes, que podem escolher estratégias menos agressivas ou arriscadas para a população. Não que seja fácil, mas há um domínio direto por parte de quem toma as grandes decisões políticas. Já os duelos entre traficantes que disputam território ou acertam contas parecem – apenas parecem – fugir inteiramente à influência de nossas opções. No ES, felizmente, temos percorrido caminhos bem mais racionais e efetivos do que em outros estados e não é à toa que, embora muito longe do ideal, estamos melhorando sistematicamente nossa segurança.
De um lado, tem prevalecido o profissionalismo de nossas autoridades, e o número de vítimas da atividade policial, suspeitas ou não, vem sendo baixo. De outro, ainda que com muitas vozes contrárias, temos seguido de maneira consistente a máxima de que uma vida sempre vale... uma vida. Mais uma vez, é preciso chamar a atenção para a falsa oposição entre garantir direitos humanos ou dar tranquilidade à população. A única maneira de evitar que uma menininha seja apanhada numa troca de tiros entre traficantes é diminuir a quantidade desses combates urbanos. Ponto final. Ao mesmo tempo, se você não sabe aonde quer chegar, nenhum caminho serve.
Priorizar a preservação da vida, reprimir preventivamente o porte ilegal de armas, investigar a fundo os homicídios – cada um deles – e outras medidas semelhantes são o único caminho e têm claramente funcionado para os capixabas. Não há maneira de proteger só os “cidadãos de bem”; a violência aumenta ou diminui para todos, mocinhos e bandidos, xerifes e pistoleiros, crianças e adultos. E já que está dando certo, vamos seguir aquele velho ditado: não se mexe em time que está ganhando.
*Henrique Geaquinto Herkenhoff é professor do mestrado em segurança pública da UVV
Pacote de medidas criminais e nova lei de abuso de autoridade: Veja análise de Henrique Herkenhoff
Jurista analisa medidas em artigo que produziu para a revista Política Democrática online
Cleomar Almeida, assessor de comunicação da FAP
Professor doutor do Mestrado em Segurança Pública da UVV-ES (Universidade de Vila Velha do Espírito Santo), Henrique Herkenhoff diz que o Brasil começou 2020 com um pacote de medidas criminais sancionado na mesma ocasião em que uma nova lei de abuso de autoridade entrava em vigor. A análise dele está publicada em artigo que produziu para a 15ª edição da revista mensal Política Democrática online, editada pela FAP (Fundação Astrojildo Pereira). Todos os conteúdos da publicação podem ser acessados gratuitamente no site da entidade.
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Herkenhoff, que também é presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB/ES (Ordem dos Advogados do Brasil no Espírito Santo), diz que a matéria de ambas as leis já era tratada nas Ordenações Afonsinas de 1446, passando pelas Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), que, por decreto de D. Pedro I, continuaram em vigor no Brasil. “A única diferença é que as Ordenações Portuguesas, sem nenhum pudor ou disfarce, diziam que certas garantias eram exclusividade dos fidalgos, ao passo que algumas penas e a tortura eram um privilégio das classes ‘vis’”, escreve ele.
Em todo caso, conforme mostra o artigo da revista Política Democrática online, as penas da nobreza eram executadas “sem baraço e sem pregão”, isto é, sem algemas e sem exposição na mídia. “Ademais, essas últimas ‘novidades’ no campo do Direito Processual Penal nitidamente se contrabalançam, de maneira que nos parece ouvir aquilo que um personagem de Il Gattopardo (Giuseppe Tomasi di Lampedusa) dizia: ‘A não ser que nos salvemos, dando-nos as mãos agora, eles nos submeterão à República. Para que as coisas permaneçam iguais, é preciso que tudo mude’”, afirma o autor.
De acordo com Herkenhoff, mesmo a melhor reforma traz complicações. “A delação premiada, por exemplo, revelou-se indispensável, mas, em julgamento recente e acertado, o STF decidiu que, embora na falta de disposição legal expressa, os réus colaboradores devem falar antes dos demais, o que implicou a anulação de processos importantes”, afirma, para continuar: “Resolver definitivamente as controvérsias de interpretação leva tanto tempo que, invariavelmente, um novo pacote de reformas é editado antes que o primeiro tenha sido digerido’.
Herkenhoff também foi secretário de Segurança do Estado do Espírito Santo (2011/2013), desembargador federal (2007/2010), procurador e procurador regional da República (1996/2007). Neste último cargo, ele integrou a Missão Especial de Combate ao Crime Organizado e o Conselho Penitenciário Estadual.
Todos os artigos desta edição da revista Política Democrática online serão divulgados no site e nas redes sociais da FAP ao longo dos próximos dias. O conselho editorial da publicação é composto por Alberto Aggio, Caetano Araújo, Francisco Almeida, Luiz Sérgio Henriques e Maria Alice Resende de Carvalho.
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Política Democrática || Henrique Herkenhoff: E quem me protegerá dessas garantias?
O Brasil iniciou 2020 em uma situação inusitada, com um pacote de medidas criminais sancionado na mesma ocasião em que uma nova lei de abuso de autoridade entrou em vigor
Entramos em 2020 com um pacote de medidas criminais sancionado, na mesma ocasião em que uma nova lei de abuso de autoridade entrava em vigor. Resistiremos à tentação de tecer análises jurídicas, mas não à de recorrer a certas frases bastante surradas, inclusive esta que compõe o título (Juvenal, Sátiras, 6, 348).
A matéria de ambas as leis já era tratada nas Ordenações Afonsinas de 1446, passando pelas Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), que, por decreto de D. Pedro I, continuaram em vigor no Brasil. A única diferença é que as Ordenações Portuguesas, sem nenhum pudor ou disfarce, diziam que certas garantias eram exclusividade dos fidalgos, ao passo que algumas penas e a tortura eram um privilégio das classes “vis”. Em todo caso, as penas da nobreza eram executadas “sem baraço e sem pregão”, isto é, sem algemas e sem exposição na mídia. Ademais, essas últimas “novidades” no campo do Direito Processual Penal nitidamente se contrabalançam, de maneira que nos parece ouvir aquilo que um personagem de Il Gattopardo (Giuseppe Tomasi di Lampedusa) dizia: “A não ser que nos salvemos, dando-nos as mãos agora, eles nos submeterão à República. Para que as coisas permaneçam iguais, é preciso que tudo mude.”
Mesmo a melhor reforma traz complicações. A delação premiada, por exemplo, revelou-se indispensável, mas, em julgamento recente e acertado, o STF decidiu que, embora na falta de disposição legal expressa, os réus colaboradores devem falar antes dos demais, o que implicou a anulação de processos importantes. Resolver definitivamente as controvérsias de interpretação leva tanto tempo que, invariavelmente, um novo pacote de reformas é editado antes que o primeiro tenha sido digerido.
Auditar os processos licitatórios ou obras públicas é muito mais trabalhoso e demorado do que os realizar, com a agravante de que as piores fraudes não se encontram nos autos. Para se certificar de que as camadas de asfalto têm a espessura e o material contratados, colhem-se amostras de distância em distância, pois conferi-las em cada centímetro da estrada exigiria retirar integralmente a pavimentação... Seja no sistema anterior, seja com o juízo de garantias, apenas os erros mais grotescos podem ser evitados; tudo aquilo que pareça formalmente em ordem permite apenas um exame superficial.
Ao submeter diligências e prisões ao crivo prévio do Judiciário, na maioria das vezes sem que o réu possa ser ouvido, a decisão fica sepultada entre milhares de páginas. É duvidoso que o juiz se sentirá menos constrangido em reconhecer a ilegalidade de uma busca determinada pelo seu colega do que em admitir um erro em suas próprias decisões. Mas, e as instâncias superiores? Estas sempre estarão lá se provocadas, com ou sem juízo de garantias, mas, na prática, essas autorizações raramente são revistas e, de toda sorte, impedem a responsabilização de quem estava apenas “cumprindo ordens judiciais”, ainda que as tenha requerido.
Se alguém obtém liminarmente a posse de meu apartamento e mais tarde perde a ação, terá de me indenizar por todo o tempo em que fiquei fora de casa. No entanto, o réu preso e mais tarde absolvido nada receberá, nem mesmo honorários advocatícios. Nas ações penais e de improbidade administrativa, o Ministério Público, mesmo derrotado, não paga as despesas processuais dos réus e muito menos repara os estragos causados. Não é, portanto, necessário atingir individualmente a autoridade responsável pelo abuso, salvo quando agiu maliciosamente; para que ela fique autocontida, basta que a instituição a que pertence, com seu orçamento, pague a fatura das acusações malsucedidas e dos constrangimentos que os réus sofrerem.
As garantias que a Constituição dá aos réus somente se tornarão realidade para todos quando abandonarmos o controle prévio das atividades de investigação e acusação, fazendo-o só posteriormente e sob provocação da defesa, que já terá selecionado as questões importantes e levantado os elementos de convicção. Ou seja, exatamente o contrário da criação dos juízes de garantia. Atualmente, há registro de todas as interceptações telefônicas e quebras de sigilo bancário ou fiscal, permitindo aos cidadãos questioná-las mesmo que nunca sejam acusados. Que o Ministério Público possa, sem autorização judicial prévia, determinar as diligências que entender necessárias e prender quem haja por bem, desde que ofereça a denúncia imediatamente, mas suporte aquilo que chamamos “ônus da sucumbência” quando vencido. Só isso.
* Professor doutor do Mestrado em Segurança Pública da UVV/ES e presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB/ES. Secretário de Segurança do Estado do Espírito Santo (2011/2013), desembargador federal (2007/2010), procurador e procurador regional da República (1996/2007), havendo integrado a Missão Especial de Combate ao Crime Organizado e o Conselho Penitenciário Estadual.
Henrique Herkenhoff: Crime organizado e estratégia
Há muito tempo as organizações criminosas brasileiras adotam claramente táticas de guerrilha
Na verdade, embora não tenham realmente a intenção de derrubar governos ou declarar independência de algum território, são claramente insurgências armadas, diferentes do Talibã nas concepções filosóficas e nos objetivos, mas não em suas estratégias e dinâmicas internas. Em tais situações, em que predomina a complexidade e a imprevisibilidade dos desdobramentos, devemos recorrer a ações indiretas (John Kay, 2011) que aparentemente constituem contrassensos, mas são as únicas capazes de funcionar.
À primeira vista, quanto mais criminosos presos – ou, de preferência, mortos – pela polícia, melhor, mas é exatamente o oposto: tanto criminosos quanto insurgentes têm amigos e parentes; a cada adversário morto, surgem muitos outros (The Operators, de Michael Hastings, ou sua versão cinematográfica, War Machine).
Insurgentes se encontram imersos em uma população com diferentes posicionamentos: colaboradora, simpatizante, neutra ou tendente a apoiar as forças legalistas, o establishment. Tanto as forças legalistas quanto as insurgentes devem se esforçar por angariar o máximo de apoio e, principalmente não empurrá-la para os braços dos adversários. Essas pessoas tendem a aceitar como natural a morte de insurgentes em um combate limpo, especialmente se foi deles a iniciativa, mas reprovam as que parecerem injustificadas e, principalmente, as de inocentes.
Operações desastradas, com muitas vítimas civis, têm efeito oposto ao desejado. A proporção em que a população apoia à insurreição é um contrabalanço entre e os custos e riscos dessa adesão e a raiva que sente pela violência mal calculada. Por isso, as forças regulares devem empregar principalmente operações “stick”, bastante pontuais, apoiadas por inteligência prévia, com o mínimo possível de danos colaterais, combinadas com “operações cenoura”, oferecendo assistência médica, alimentação e infraestrutura para a população. Estudos com simulações matemáticas (http://jasss.soc.surrey.ac.uk/20/4/11.html) deixam claro que a oferta de serviços sociais, ainda que escassa, pode ser de muita valia no apoio a ações “cirúrgicas” contra os insurgentes, mas não é capaz, por mais generosa que seja, de compensar atuações brutais.
Portanto, embora aparentemente isso contrarie o bom senso, a melhor maneira de combater facções criminosas não é matar ou prender aleatoriamente o maior número possível de seus integrantes, mas anular um pequeno porém matematicamente escolhido grupo cujas ligações (não necessariamente sua importância na hierarquia) sejam essenciais ao funcionamento da organização, pois elas se estruturam exatamente como estudado pela Ciência de Redes. Você pode desarticular uma facção suprimindo apenas 2% dela (https://appliednetsci.springeropen.com/articles/10.1007/s41109-018-0092-1), desde que criteriosamente escolhidos, ao passo que abatê-los a esmo só a fará crescer e se fortalecer.
Há doutrina militar já bastante consolidada para a contrainsurgência, contraterrorismo e antiguerrrilha; elas podem e devem ser adaptadas para o enfrentamento das facções criminosas. A insistência nas ações diretas pode agradar a uma parcela da população, que se regozija em acompanhar execuções pela imprensa, mas foram elas as responsáveis por criar esse clima de guerra civil em grande parte do território brasileiro.
*Henrique Geaquinto Herkenhoff é professor do mestrado em Segurança Pública da UVV. Foi Secretário de Segurança do Espírito Santo, Desembargador Federal (TRF/3) e Procurador e Procurador Regional da República*
‘Diálogos da Lava Jato são divulgados de maneira homeopática’, afirma Henrique Herkenhoff
Na nova edição da revista Política Democrática online, professor observa que opinião pública discute acaloradamente suas implicações políticas e jurídicas da operação
A ausência de uma estrutura de inteligência e, especialmente, de contra inteligência nos órgãos públicos exibe o despreparo das altas autoridades e instituições do governo em relação às questões de segurança. É o que diz o professor doutor do mestrado em segurança pública da UVV/ES (Universidade Vila Velha do Espírito Santo) Henrique Herkenhoff, em artigo de sua autoria publicado na nova edição da revista Política Democrática online, produzida e editada pela FAP (Fundação Astrojildo Pereira), vinculada ao Cidadania, em Brasília.
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Herkenhoff, que também é presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB/ES (Ordem dos Advogados do Brasil seção Espírito Santo), observa que enquanto diálogos entre autoridades ligadas à operação Lava Jato são divulgados de maneira homeopática, a opinião pública discute acaloradamente suas implicações políticas e jurídicas, muito embora uma análise racional mostre que elas dependem sobretudo do Judiciário e dificilmente terão lugar antes uma revelação completa e verificada do conteúdo.
“Entretanto, outra questão menos empolgante fica esquecida, ainda que ela já seja uma certeza grave: a falta de uma estrutura de inteligência e, especialmente, de contra inteligência nos órgãos públicos”, afirma. Segundo ele, qualquer instituição, grande ou pequena, pública ou privada, pode experimentar os benefícios da informação oportuna, confiável e estruturada, seja para as decisões operacionais cotidianas, seja para as grandes escolhas estratégicas. “E não se deve desprezar, tampouco, a importância de evitar que seu adversário disponha desse mesmo conhecimento a seu respeito ou, melhor ainda, de o fazer acreditar em notícias falsas”.
O autor sugere somar-se a tudo isso a necessidade de proteger seu pessoal das agressões de qualquer espécie, e suas atividades, de vazamentos, invasões, traições, armadilhas. “Descobre-se que número espantoso de altas autoridades teve seus telefones hackeados, sem que houvesse medidas de prevenção, detecção ou correção à altura dos riscos incorridos. Se os criminosos não houvessem decidido utilizar esses conteúdos em público, as invasões poderiam se prolongar e espalhar indefinidamente”, escreve.
Por outro lado, de acordo com o autor, é de espantar a ingenuidade com que se comunicam agentes públicos que legalmente interceptavam conversas alheias, sem que lhes passasse pela cabeça a possibilidade de também serem alvos. “Nas investigações, ao contrário do futebol, não há uma bola só em campo, de maneira que o ataque não é defesa. Não vai aqui uma acusação, uma culpabilização; se foi obtido acesso indevido, houve uma falha ipso facto, que não pode se repetir, e ponto final”, afirma.
Integram o conselho editorial da revista Alberto Aggio, Caetano Araújo, Francisco Almeida, Luiz Sérgio Henriques e Maria Alice Resende de Carvalho. A direção da revista é de André Amado e a edição, de Paulo Jacinto.
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Revista Política Democrática || Henrique Herkenhoff: Bola pelas costas
Ausência de uma estrutura de inteligência e, especialmente, de contrainteligência nos órgãos públicos exibe o despreparo das altas autoridades e instituições do governo em relação às questões de segurança
Enquanto diálogos entre autoridades ligadas à operação Lava-jato são divulgados de maneira homeopática, a opinião pública discute acaloradamente suas implicações políticas e jurídicas, muito embora uma análise racional mostre que elas dependem sobretudo do Judiciário e dificilmente terão lugar antes de uma revelação completa e verificada do conteúdo. Entretanto, outra questão menos empolgante fica esquecida, ainda que ela já seja uma certeza grave: a falta de uma estrutura de inteligência e, especialmente, de contrainteligência nos órgãos públicos.
Sim, qualquer instituição, grande ou pequena, pública ou privada, pode experimentar os benefícios da informação oportuna, confiável e estruturada, seja para as decisões operacionais cotidianas, seja para as grandes escolhas estratégicas. E não se deve desprezar, tampouco, a importância de evitar que seu adversário disponha desse mesmo conhecimento a seu respeito ou, melhor ainda, de o fazer acreditar em notícias falsas. Some-se a tudo isso a necessidade de proteger seu pessoal das agressões de qualquer espécie, e suas atividades, de vazamentos, invasões, traições, armadilhas.
Descobre-se que número espantoso de altas autoridades teve seus telefones hackeados, sem que houvesse medidas de prevenção, detecção ou correção à altura dos riscos incorridos. Se os criminosos não houvessem decidido utilizar esses conteúdos em público, as invasões poderiam se prolongar e espalhar indefinidamente. Por outro lado, é de espantar a ingenuidade com que se comunicam agentes públicos que legalmente interceptavam conversas alheias, sem que lhes passasse pela cabeça a possibilidade de também serem alvos. Nas investigações, ao contrário do futebol, não há uma bola só em campo, de maneira que o ataque não é defesa. Não vai aqui uma acusação, uma culpabilização; se foi obtido acesso indevido, houve uma falha ipso facto, que não pode se repetir, e ponto final.
Um programa televisivo tornou públicos, entre outros, diálogos de Lyndon Johnson com seu alfaiate. Nada comprometedor de sua honestidade, mas certamente íntimo e mesmo um tanto constrangedor. Não foi clandestino: os Presidentes dos EUA sabem de antemão que a Casa Branca grava tudo o que dizem ao telefone ou não, para disponibilizar algumas décadas depois. Jornalistas, pesquisadores acadêmicos e simples curiosos escarafuncham enorme material. A finalidade não é tanto a transparência, mas lembrar seu atual ocupante de ter cautela ao abrir a boca. Claro que isso não funciona com qualquer presidente, mas é uma tentativa.
Falhas em série podem ser identificadas nesta intrusão e, a contrainteligência simplesmente não funcionou, ou não havia. Não temos como prever as consequências, mas, em todas as hipóteses, o custo será alto. Independentemente de revelarem, ou não, alguma irregularidade por parte dos interlocutores, tais contatos jamais poderiam ter sido mantidos de uma maneira que pudesse ser acessada. Aliás, é sempre bom lembrar que não se pode deixar os investigados saberem o que está sendo feito, ainda que estritamente dentro da lei. Como se não bastasse, detalhes banais de sua vida privada podem ser mais embaraçosos, se publicados, do que algum verdadeiro ilícito. Não importa de que lado da lei você está: os acusados algum dia serão julgados; promotores e juízes são julgados todos os dias.
Quanto mais longa a apuração de determinada organização criminosa, maiores as probabilidades de que, em algum momento, ela providencie que seus próprios sistemas de inteligência – ainda que não os chame assim – levantem cada detalhe disponível, a respeito seja das investigações, seja dos investigadores. Grandes organizações, portanto, são exponencialmente mais capazes de revidar, não só por serem maiores, mais ricas e mais estruturadas, mas também porque não são arrasadas com a primeira investida.
As instituições públicas em geral e o Ministério Público, em particular, precisam estabelecer seus próprios serviços de inteligência, sem depender daqueles a quem, inclusive, devem fiscalizar, o que por si só implica uma completa contradição. Devem, por outro lado, utilizá-los tanto para suas atividades finalísticas, quanto para salvaguarda dos seus membros, equipamentos e ações, analisando, prevenindo, identificando e corrigindo falhas de segurança. Não há apenas ameaças à integridade física individual; há também graves riscos jurídicos, políticos, e institucionais para quem lida com forças adversas poderosas.
Henrique Herkenhoff: A melhor defesa é a confissão
Apesar de eficaz, a liberdade de transação penal, a plea bargain norte-americana, sofre críticas, tanto lá como cá, especialmente de advogados, para quem ela constitui uma restrição ao direito de defesa e um caminho para o encarceramento em massa, que de fato ocorreu nos EUA, mas não necessariamente por este motivo: aquele país se convenceu de que mais prisões implicam automaticamente menos crimes; criaram-se inúmeros mecanismos tanto para ampliar o número de acusados como para tornar as condenações mais prolongadas, mas, em uma análise isenta, a plea bargain não parece ter tido maior contribuição para o problema.
Todos preferimos adiar nossos problemas: melhor dois marimbondos voando que um na mão. Mesmo um culpado não aceitará ir imediatamente para a cadeia a não ser que perceba não haver a menor chance de escapar do castigo. Mais difícil ainda será convencer um inocente a confessar um crime que não cometeu, apenas porque todas as provas parecem incriminá-lo. Além disso, a transação penal depende da concordância da defesa e da homologação do juiz. Apenas, é claro, precisaremos tomar o cuidado de não passarmos a pensar como consta em um certo manual da Inquisição: “o papel do advogado de defesa é convencer o réu a confessar”.
A plea bargain tende, realmente, a aumentar inicialmente o número de encarcerados, mas apenas porque antecipará condenações que só ocorreriam daqui a um ano. Portanto, depois de um prazo semelhante, essa influência tende a diminuir e depois se inverter gradativamente, em primeiro lugar porque as penas serão muito menores (essa é a contrapartida oferecida pela acusação); em segundo, porque a punição aplicada evitará que o réu, respondendo ao processo em liberdade sem ter recebido nenhuma sanção, possa e se sinta encorajado a reincidir, tantas e tantas vezes até que o Estado perca a paciência e o mantenha preso de vez.
Portanto, não são fundados os temores de que essa medida venha a aumentar sistematicamente a superlotação dos presídios e muito menos a condenação de inocentes. Mesmo assim, recomenda-se ao Ministério Público prudência na sua aplicação, aos juízes critério na sua fiscalização e, principalmente, aos advogados, muita vigilância e combatividade para apenas avalizar acordos adequados. A plea bargain só ficará realmente perigosa quando começamos a achar que ela não o é.
Henrique Geaquinto Herkenhoff é professor do Mestrado em Segurança Pública da UVV
