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Marco Marrafon: CF estabelece cooperação federativa para superar crise do coronavírus
Em artigo publicado no site Conjur, o coordenador da Jornada da Cidadania, advogado Marco Marrafon, alerta para o risco de incerteza e insegurança jurídica
Em meio à pandemia ocasionada pelo coronavírus, a população assiste apreensiva aos choques e às divergências entre as opiniões e decisões do presidente da República e a de diversos governadores, especialmente em relação às medidas de isolamento social.
Em alguns estados também existem conflitos entre decretos estaduais em franca contrariedade com decretos municipais. No Estado de Mato Grosso, por exemplo, o Governador autorizou a abertura do comércio e o prefeito da capital determinou o seu fechamento.
Essas colisões revelam tensões iminentes no pacto federativo, que dá forma ao estado brasileiro enquanto federação e é concebido como o conjunto de princípios e regras que regulam as relações entre a União Federal, estados-membros e Distrito Federal e os municípios.
No contexto de crise, essa situação gera bastante insegurança jurídica. Contaminados por avalanches de fake news e por muita desinformação disseminada nos grupos de WhatsApp e nas redes sociais, gestores, empresários e os cidadãos em geral não sabem qual decisão seguir. Isolamento horizontal ou vertical? Abro ou fecho meu comércio? Essas são algumas das indagações mais ouvidas.
Sem planejamento e sem coordenação adequados, o monitoramento e a execução das políticas públicas de combate ao estado de emergência na saúde pública sofrem graves prejuízos.
É preciso, então, ir ao âmago das questões federativas e, a partir das diretrizes constitucionais, estabelecer balizas jurídicas claras que possam apontar caminhos e soluções para atenuar esse pernicioso quadro de incerteza em relação ao processo de governança e gestão da crise.
Como já mencionado em outras colunas aqui neste espaço, a Constituição brasileira de 1988 não adota o modelo estadualista-dualista de federalismo, descentralizado e típico dos Estados Unidos. Tampouco acata o paradigma oposto, o hierárquico centralizador presente em grande parte de nossa história.
Ainda que o artigo 21 estabeleça um amplo rol de competência administrativas exclusivas e que o artigo 22 trate de maneira igualmente ampla as competências legislativas privativas atribuídas à União, o que demonstra o grande prestígio e o papel de coordenação do ente nacional, é preciso atentar para o artigo 23 que define as competências comuns em matéria de saúde, políticas educacionais, meio-ambiente, cultura etc. indicando o caminho do federalismo cooperativo como o centro do modelo constitucional adotado.
Também o artigo 24, que dispõe sobre as competência concorrentes, traz a perspectiva de atuação conjunta entre União e Estados-Membros em diversos assuntos de grande relevância, tais como direito tributário, orçamento, proteção da natureza, defesa do solo, patrimônio histórico, cultural, artístico, dentre outros.
Nesses temas, cabe ao ente federal estabelecer as regras gerais e aos entes estaduais as regras suplementares. Havendo omissão da União, os Estados podem regular inteiramente a matéria (vide artigo 24, parágrafos 1°, 2°, 3° e 4°, CF/88).
Especificamente em relação às políticas para combater a pandemia de coronavírus, destaca-se o inciso II do artigo 23, que estabelece a competência comum para cuidar da saúde e o inciso XII do artigo 24, que inclui a proteção e a defesa da saúde no âmbito da competência concorrente.
Em interpretação sistemática, é preciso considerar também as competências locais e suplementares dos municípios (artigo 30, I e II, CF/88).
Isso significa que o mandamento constitucional que regula o tema impõe uma ação coordenada entre União, Estados-Membros e DF e Municípios para construírem soluções em conjunto e, assim, garantirem a efetividade das políticas públicas imprescindíveis para o momento.
Na mesma linha, ao apreciar as medidas cautelares requeridas ao STF nas ADIs 6.341 e 6.343, as quais impugnaram dispositivos da Medida Provisória – MPV n° 926/20, o Ministro Marco Aurélio manteve a eficácia dos atos normativos que atribuíam competências à União Federal para deliberar sobre as políticas a serem tomadas em relação à crise. Ao mesmo tempo, reconheceu a atuação suplementar dos Estados e Municípios.
Todavia, para que isso seja possível, são indispensáveis atitudes não predatórias entre os entes federados, isto é, as autoridades devem evitar confrontos, conciliar as diferenças e reforçar os pontos de convergência.
Caso não se realize a concertação necessária, cabe pontuar algumas diretrizes para solucionar eventuais conflitos de competência entre os entes federativos.
Primeira: como regra, não existe hierarquia nas competências federativas. Cada ente tem autonomia dentro da sua esfera de atuação. Havendo contradição, a análise tem que se dar caso a caso, de modo que prevalecerá a decisão do ente competente para tratar da questão concreta.
Segunda: havendo omissão por parte da União, os Estados podem regulamentar a matéria, cabendo a atuação suplementar dos Municípios, salvo nos casos em que o interesse for exclusivamente local, o que indica a prioridade da deliberação municipal.
Terceira: se o Poder Executivo Federal ou mesmo o presidente da República tomar decisões manifestamente incompatíveis com as orientações científicas e as políticas internacionalmente referendadas, é possível que os estados-membros, Distrito Federal e municípios exerçam o direito de resistência federativa. Ou seja, os entes subnacionais podem utilizar suas prerrogativas de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação para implementar as ações necessárias. Ao mesmo tempo, devem buscar todas as possibilidades de atuação conjunta com órgãos federais de índole mais técnica, como as agências reguladoras, avançar no diálogo político com o Congresso Nacional e, em ultima ratio, recorrer ao Poder Judiciário.
Enfim, o pior cenário é o estado de incerteza e insegurança jurídica. Se ele permanecer, a superação da crise de emergência em saúde pública será lenta e muito dolorosa, uma vez que políticas públicas eficazes demandam um sistema de governança coeso, com planejamento e ação conjuntas.
Decisões difíceis deverão ser tomadas, mas a Constituição já estabeleceu o caminho. Cumpre aos agentes políticos deixarem de lado questões menores e populistas e exerceram com espírito coletivo e força de estadista o mandato a eles confiado pelo povo brasileiro.
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Conjur: Bolsonaro pode ter incorrido em crime de responsabilidade, diz Celso
Para o ministro Celso de Mello, Bolsonaro pode ter incorrido em crime previsto pela "lei do impeachment"
O movimento do presidente da República para radicalizar o conflito com o Parlamento não passa despercebido pelo Judiciário. Diante das notícias de que o próprio Jair Bolsonaro compartilhou convocação para um ato hostil ao Congresso, o decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello, cogitou, na manhã desta quarta-feira (26/2), de possível enquadramento do presidente em crime de responsabilidade.
Leia a nota do decano do STF:
Essa gravíssima conclamação, se realmente confirmada, revela a face sombria de um presidente da República que desconhece o valor da ordem constitucional, que ignora o sentido fundamental da separação de poderes, que demonstra uma visão indigna de quem não está à altura do altíssimo cargo que exerce e cujo ato, de inequívoca hostilidade aos demais Poderes da República, traduz gesto de ominoso desapreço e de inaceitável degradação do princípio democrático!!! O presidente da República, qualquer que ele seja, embora possa muito, não pode tudo, pois lhe é vedado, sob pena de incidir em crime de responsabilidade, transgredir a supremacia político-jurídica da Constituição e das leis da República!
Preparando terreno
A leitura política dos movimentos de Bolsonaro é que ele quer insuflar parte da população para pretensa justificativa de radicalizar com medidas excepcionais para neutralizar o Congresso e o STF, vistos como "estorvos" pelo bolsonarismo.
A manifestação de apoio a Bolsonaro, contra "os inimigos do Brasil", marcada para o dia 15, destina-se a, segundo a convocação, "mostrar a força da família brasileira". Os termos evocam a "Marcha da Família com Deus pela Liberdade", promovida em março de 1964, véspera do golpe militar que seria deflagrado dia 1º de abril. Veja o primeiro vídeo compartilhado pelo presidente:
"Lei do impeachment"
Os crimes de responsabilidade que podem ser cometidos por Presidente da República — e resultar em sua deposição — constam da lei 1.079/50. Entre outras disposições, seu artigo 4º prevê ser crime atentar contra "o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados".
Marco Aurélio Marrafon: Filosofia da linguagem e limites da Inteligência Artificial na interpretação jurídica
Temas como Bioética, 5G, Big Data, Blockchain e Inteligência Artificial ocupam a agenda de debates já há algum tempo. A sociedade em rede e a computação quântica reforçam a inexorável entrada na chamada Era da Complexidade e Tecnologia.
Nesse contexto, muitos debates em torno das possibilidades e limites da Inteligência Artificial (IA), em especial quanto ao seu potencial para a utilização na seara jurídica, têm ocasionado uma verdadeira explosão de Lawtechs, que despontam como um grande negócio, em um país judicializado.
Em um primeiro momento, a utilidade dos processos de automatização mediante o uso de Inteligência Artificial é evidente. Basta pensar na coleta e processamento de dados em escala nunca antes vista, que propiciam informações importantes para subsidiar análises, organizam entendimentos jurisprudenciais, relacionam provas, estabelecem conexões de fatos e pessoas, dentre inúmeras outras aplicações que podem contribuir para o magistrado em suas decisões e mesmo para as partes, seja na construção da matéria de defesa ou da acusação.
No entanto, é preciso ter em mente os perigos que podem estar inseridos nessa contribuição: ainda que não haja espaço e nem juridicidade para a existência de decisões judiciais tomadas diretamente pela Inteligência Artificial, a grande capacidade de processamento de informações, combinada com o potencial de aprendizado, já permite antever que as decisões humanas serão baseadas em relatórios e análises elaboradas por IAs superinteligentes, que, certamente, serão determinantes para o resultado.
Contudo, por mais que as programações algorítmicas sejam avançadas, não há garantias da objetividade dos resultados e tampouco segurança e transparência acerca dos critérios utilizados.
Ademais, a hermenêutica filosófica mostra que a interpretação dos fatos se dá conjuntamente com o Direito, num processo circular de significações recíprocas. Nessa perspectiva, é o conhecimento jurídico prévio que irá permitir a identificação da tipicidade dos fatos e isso significa que as interpretações realizadas pelas IAs em seus relatórios constituirão a verdadeira motivação que instruirá os processos decisórios: a IA será a intérprete maior do Direito.
A filosofia da linguagem traz subsídios imprescindíveis para enfrentar e compreender tal problemática, jogando luzes importantes sobre o tema.
Com o advento da virada linguística, já a partir do inicio do século XX, a filosofia promove a substituição da razão iluminista como seu objeto em prol da linguagem, em suas diferentes dimensões, notadamente a lógico-formal, a pragmática e a hermenêutico-fenomenológica [1].
Isso porque a linguagem passa a ser entendida como i) fundamento, ii) meio de realização e iii) modo de manifestação do logos [2], uma vez que ela se constitui, respectivamente, como: i) condição de possibilidade para a compreensão de algo (dimensão ontológico-metafísica), ii) meio pelo qual se pensa sobre o algo e iii) modo de expressão dos pensamentos.
Mais ainda, é possível pensar os objetos a partir da linguagem, embora seja impossível “saltar fora da linguagem” para pensar ela própria [3]. Isto é, mesmo enquanto objeto, a linguagem também é fundamento. Eis o movimento de instauração do novo paradigma.
Desde um ponto de vista hermenêutico, a noção de compreensão se sustenta na chamada duplicidade do logos: i) o logos apofântico, dimensão ôntica, inerente à racionalidade lógico-formal das estruturas dos enunciados e dos objetos no mundo e ii) o logos hermenêutico, racionalidade existencial, do mundo prático que sustenta o conteúdo das estruturas enunciativas dando-lhes significado, portanto inerente à dimensão ontológica (o “ser” que dá sentido ao “ente”) [4].
Assim, um enunciado jurídico simples como: “toda posse justa é protegida pelo Direito” possui um âmbito sintático, superficial e ôntico que se manifesta no texto escrito, nas letras vazadas que necessitam do conteúdo para preenchê-las e atribuir-lhes sentido. É a dimensão apofântica.
Por sua vez, o conteúdo, a matéria existencial que preenche o vazio e sustenta o sentido de cada uma das palavras e da expressão em sua totalidade é a dimensão hermenêutica. Isso significa que, além de estar escrita no Código Civil, a expressão “posse justa” somente ganha sentido quando se sabe o que é “posse” e o que significa “justa”, combinação que forma a norma jurídica [5].
O conteúdo que sustenta o sentido não pode ser arbitrário e alienígena. Ele se constrói “no mundo” e se forma a partir dos acordos compartilhados dos falantes em torno do significado da palavra em uma determinada língua. É, por essa razão, histórico, existencial, evolutivo e inerente ao ethos de um povo. Possui uma dimensão intersubjetiva que lhe garante ares de objetividade, não admitindo fórmulas individuais e subjetivas.
Essas lições da filosofia da linguagem são essenciais para o adequado entendimento das potencialidades e limitações da Inteligência Artificial para a interpretação jurídica e a decisão judicial.
Com efeito, já na primeira aproximação, parece nítido que o algoritmo, fórmula com instruções que subsidiam os procedimentos e as sequências de ações da IA, ocupa a função do logos apofântico. Uma vez que ele trabalha com cálculos de probabilidade para se chegar a determinado resultado, ele desempenha o papel próprio da racionalidade lógico-formal. Depende, portanto, do conteúdo linguístico para trabalhar.
Esse conteúdo pode ser fornecido pelo programador humano ou mesmo adquirido por técnicas de aprendizado a partir de experiências que vai adquirindo e de dados captados – inputs externos não programados previamente (Machine Learning).
Inúmeras são as técnicas, abordagens e níveis de sofisticação do Machine Learning. O Deep Learning, por exemplo, trabalha com dados não estruturados e possui a capacidade de produzir resultados preditivos não programados explicitamente. É também chamado de Rede Neural Profunda (RNP) por ser constituído por camadas de redes complexas e interativas que buscam aproximar-se do modo de funcionamento do cérebro humano.
Todavia, o que ressalta é justamente a capacidade que a IA adquire de aprender com os dados adquiridos, inclusive para criar novos algoritmos e reprogramar-se. Dois chatbots, ambos da Microsoft, são exemplos que bem demonstram essa questão.
Criada em 2016 para conversar com as pessoas de forma natural e divertida e para interagir com os humanos em redes sociais, o chatbot Tay foi corrompido em menos de 24 horas, gerando resultados desastrosos.
Programada para aprender e avançar seus métodos de conversação enquanto interagia com as pessoas, Tay passou a se manifestar de forma racista, transfóbica e agressiva. Chegou a dizer que Hitler estava certo e que ela odiava judeus. [6]
Já o chatbot chinês Xiaoice, foi “vacinado” em sua programação algorítmica para evitar temas polêmicos e a repelir manifestações inconvenientes e comprometedoras [7].
O resultado foi diametralmente inverso ao da Tay: Xioaice desfruta de grande sucesso, com mais de 660 milhões de interlocutores humanos interagindo com ela, escreve poesias e compõe músicas, a ponto de confundir as pessoas entre sua existência real e virtual. Muitos enviam presentes e cartas reais, em uma espécie de namoro digital [8].
Nesse ponto, é possível perquirir se uma IA com tamanho desenvolvimento salta para o mundo do logos hermenêutico. A resposta, no atual estado da arte, ainda é negativa.
Mesmo algoritmos de Deep Learning ou Rede Neural Profunda (RNP) trabalham com cálculos e probabilidades a partir de dados convertidos em números, dados estes oriundos de interação e bastante treinamento. Assim, o aprendizado da máquina se realiza no reforço dos acertos e bloqueio de erros, sem desconsiderá-los como variáveis importantes.
Isso significa que os inputs recebidos se transformam em variáveis de cálculo e não formam consciência hermenêutica, ficando a IA restrita ao logos apofântico.
De outra feita, a formação do logos hermenêutico é muito mais complexa, engloba o processo de construção de significantes durante toda uma vida, com variáveis e interações biológicas e psicanalíticas que, em conjunto, dão ensejo à pré-compreensão determinante para o resultado interpretativo e a consequente decisão judicial.
Em outras palavras: envolve o universo cognitivo existencial humano que não se resume à mera conversão de dados em cálculos e, por conseguinte, não é aferível pelas IAs.
Por mais que, na superfície, os resultados alcançados possam parecer semelhantes, o logos da vida prática e a experiência nele insculpida trazem subsídios necessários para a avaliação dos casos concretos, podendo identificar circunstâncias que não se encaixam na matriz formal e que podem fazer toda a diferença.
Sem consciência hermenêutica não há compreensão e nem responsabilização, jurídica ou ética. Outro ponto de alerta é a ausência de transparência nas análises algorítmicas, podendo gerar discriminações injustificadas não decifráveis, conforme lembra Yuval Noah Harari [9].
O tema é muito instigante e envolve inúmeros questionamentos. Por isso, sem desconsiderar a importância da razão lógica e da necessidade de manutenção da consistência formal e da coerência material, é preciso avançar nas reflexões em torno da Inteligência Artificial como intérprete-mor dos casos concretos e, consequentemente, maior influencer nas decisões judiciais.
[1] Para maior aprofundamento: MARRAFON, Marco Aurélio. O caráter complexo da decisão em matéria constitucional: discursos sobre a verdade, radicalização hermenêutica e fundação ética na praxis jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[2] Desde a matriz aristótelica, entende-se que logos significa pensar e falar, processos indissociáveis que se realizam na e pela linguagem. A depender do contexto, utilizamos essa expressão também com o sentido de racionalidade, p. ex.: racionalidade hermenêutica ou logos hermenêutico.
[3] STEIN, Ernildo. Racionalidade e existência: uma introdução à filosofia. São Paulo: L&PM Editores, 1998. p. 30-31.
[4] STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EDPUCRS, 1996. (coleção filosofia, n. 40)., p. 20 e ss.
[5] Já tratei desse tema em coluna anterior, nesta mesma revista jurídica eletronica: https://www.conjur.com.br/2015-dez-28/constituicao-poder-texto-constitucional-nao-norma-vincula
[6] Disponível em: https://www.tecmundo.com.br/inteligencia-artificial/102782-tay-twitter-conseguiu-corromper-ia-microsoft-24-horas.htmAcesso: 19/07/2019.
[7] Cf. https://www.tudocelular.com/microsoft/noticias/n69338/microsoft-xiaobing-evita-assuntos-polemicos.html Acesso: 19/07/2019.
[8] Cf: https://www.windowsteam.com.br/chineses-estao-namorando-a-ia-da-microsoft-xiaoice/ Acesso 19/07/2019.
[9] HARARI, Yuval Noah. 21 lições para o século 21. Trad. Paulo Geiger. São Paulo: Companhia das Letras, 2019. p. 96-97.
