O importante é retirar, agora que o susto passou, lições do caso André do Rap
Que cada juiz tenha preferência por uma teoria de interpretação constitucional, tudo bem. É normal. Faz parte. Marco Aurélio tem sua preferência. O presidente Fux, a dele. Cada um, a sua. Interpretar diferentemente é possível. Mas há limites. O Supremo não pode colocar a sociedade em risco e perigo.
O importante é retirar, agora que o susto passou, lições do caso André do Rap. Ficou claro para todos que o processo decisório do Supremo está doente. Necessita de cura. As decisões são caóticas. Não se sabe quem decide. Quando decide. Como decide. Se decide.
Se decisões liminares têm de respeitar jurisprudência, quais? Nunca ninguém é impedido ou suspeito para julgar qualquer caso. Com parentes envolvidos ou não. Os ministros não avaliam as consequências reais de suas decisões. Como diz o ministro Alexandre de Moraes, o Supremo está com um grave problema de eficiência. Daqui a pouco, a máquina vai “grimpar”. Diante da inação do Supremo e de sua administração interna.
A partir de 2013, por exemplo, os pedidos de habeas corpus têm subido violentamente. Motivos? Vários. Entre outros, porque advogados dos réus têm uma estratégia. Se o habeas corpus cai com um ministro mais rigoroso, o advogado renuncia ao pedido e entra com outro igual, como analisa o professor Ivar Hartmann. E vai entrando com habeas corpus substituíveis unilateralmente. Até acertar. Acertar o quê? O ministro probabilisticamente mais favorável à petição. Qualquer banco de dados com as decisões de cada ministro, como no Supremo em Números, permite prever probabilisticamente o mais favorável, e o menos, à causa.
Transforma-se a distribuição dos processos numa loteria de cartas marcadas. E o Supremo é a vítima. É o alvo do tiro. Aliás, dos tiros. Mas aceita. Silêncio. Ministros constrangidos. Terá havido erro na distribuição? Quem decide se um ministro está impedido ou não? Há dúvidas a esclarecer. Uma investigação e providências internas podem e devem ser tomadas.
O caso André do Rap mostra também o emaranhado processual em que o Supremo se autoaprisionou. Como lembrou o ministro Barroso, somente houve este caso porque o Supremo duvida de si mesmo. Vale ou não a prisão em segunda instância?
Mais ainda. O presidente Fux defende que o Supremo tenha uma eficácia argumentativa diante de todos, incluindo a opinião pública. Neste emaranhado de recursos, esta eficácia é impossível. Os argumentos não têm nome. Não têm cara. Têm números. A ação 333.59.892 é contra a ação 976540, que difere do agravo 11.90008. Misturam-se números com citações e reitera-se que o procedimento do relator está errado. Difícil. Discussões processuais que mesmo quem entende não compreende.
Um exemplo foi a tentativa de transformar o julgamento de André do Rap numa discussão processual sobre os superpoderes do presidente do Supremo. Como o colegiado revogaria a decisão de Marco Aurélio sem dar muito poder ao novo presidente, Luiz Fux
Enquanto os ministros não se sentarem juntos, fizerem as pazes entre si, deixarem de abusar das mídias, dos “offs”, resolver um caso não vai adiantar.
A maior eficiência e confiança de todos no Supremo não depende do Executivo, nem do Congresso, nem da opinião pública, nem de ninguém. Depende de si próprio. Está na hora de colocar ordem na casa.
*Membro da ABL e professor titular de Direito Constitucional da FGV Direito do Rio
